TRIBUTOS FEDERAIS

Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS - O Plenário do Supremo Tribunal Federal dando continuidade ao julgamento do Recurso Extraordinário nº. 240.785, em que se questiona se a base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) inclui, ou não, o Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), já apresenta votos favoráveis a procedência da ação.

A questão tem forte impacto financeiro para os contribuintes que comercializem mercadorias ou serviços de transporte ou comunicação, pois o ICMS que incide em suas vendas acaba sendo considerado como receita suscetível de incidência da COFINS. E isso onera significativamente o contribuinte, pois o valor recebido a título de ICMS não é, a rigor, uma receita que se incorpore ao patrimônio da empresa, pois é recolhido aos cofres da Fazenda Estadual - já que o vendedor das mercadorias ou serviços de transporte ou comunicação (o "contribuinte de direito" do ICMS) funciona como agente arrecadador da Fazenda Estadual junto ao "contribuinte de fato" do imposto, adquirente dos bens ou serviços.

Ainda não se tem decisão definitiva do STF sobre o assunto, pois o julgamento está suspenso por força de pedido de vista formulado pelo Ministro Gilmar Mendes. Mas já se desenha decisão final favorável aos contribuintes, pois seis dos onze Ministros já decidiram que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo da COFINS. Embora exista a possibilidade teórica de reformulação dos votos já proferidos e, portanto, de reversão do placar que, até aqui, assegura a vitória dos contribuintes, é extremamente improvável que isso venha a ocorrer.

Por isso é recomendável que as empresas iniciem o quanto antes o levantamento dos montantes recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos a título de COFINS e de PIS (pois também ao PIS são extensíveis os argumentos levados ao STF com relação à COFINS) e proponham as medidas judiciais cabíveis imediatamente. Tal levantamento deverá buscar identificar a diferença entre (i) o que foi pago com a inclusão do ICMS na base de cálculo daquelas duas contribuições; e (ii) o que seria devido sem a inclusão do ICMS.

Uma vez apurada tal diferença é possível, antes mesmo do resultado final do julgamento em curso no STF, ingressar em Juízo buscando (a) o reconhecimento do direito de compensação da diferença com tributos federais vincendos, administrados pela Secretaria da Receita Federal; e (b) o reconhecimento de que PIS/COFINS incidentes sobre receitas futuras não compreendem, em sua base de cálculo, o valor do ICMS.